- Introdução:
Não há concurso que não peça erro de tipo e erro de proibição. Isso se aplica tanto para concursos da área, como é o caso da Defensoria Pública, Magistratura, Ministério Público e Delegado de Polícia, como em outros concursos que não costumam pegar muito pesado em Direito Penal, como é o caso das Procuradorias.
A partir de agora, você não vai mais poder errar! Como já dizia uma professora do cursinho preparatório, “no concurso você está proibido de errar aquilo que sempre é perguntado, mas não há problema que erre aquilo que nunca o foi”.
Pois bem, vamos começar.
- Conceitos:
O conceito legal de erro de tipo está no artigo 20, do Código Penal (leia agora!).
Só com base neste conceito legal, não há como prever todas as situações e conseqüências que decorrem deste instituto. Para isso, devemos buscar o conceito doutrinário.
De acordo com este, “erro de tipo é a falsa percepção da realidade, entendendo-se ocorrido quando recai sobre elementos, circunstâncias, justificantes ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica”.
De outro lado, erro de proibição, previsto no art. 21, do CP, é aquele que recai sobre a ilicitude do fato.
Nada melhor do que um exemplo para que possamos gravar os conceitos. Luiz Flávio Gomes, nos lembra de dois, vejamos:
Ex. Mulher na rodoviária é abordada por um sujeito que pede que ela leve uma caixa de medicamento para um amigo seu que estará esperando no local de destino. Inocentemente, a mulher pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local, é abordada por policiais que, ao abrir a caixa de remédios verifica que há 200 gramas de pó de cocaína. A pergunta: a mulher pode ser condenada pelo crime de tráfico? Resposta: não, uma vez que agia em erro de tipo, ou seja, entendia ausente um elemento típico presente, qual seja, levar consigo drogas.
Ex. Holandês é pego no aeroporto de Guarulhos/SP fumando seu cigarrinho de maconha. Pode ser condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas? Não, uma vez que agiu em erro de proibição, ou seja, sabia o que estava fazendo (fumando droga), mas imaginava lícito (porque na Holanda é liberado).
Assim, caro leitor, pelos exemplos já dá para diferençar erro de tipo de erro de proibição.
De forma bem simples, grave o seguinte: 1) no erro de tipo, o sujeito não sabe o que faz; 2) no erro de proibição, o sujeito sabe o que faz, mas entende lícito quando, na verdade, é ilícito.
Só por aqui, você já mata quase a maioria dos testes de primeira fase!
Vamos aprofundar um pouquinho.
- Espécies de Erro de Tipo:
O erro de tipo pode ser:
a) ESSENCIAL;
b) ACIDENTAL.
No erro de tipo essencial, o erro recai sobre dados principais do tipo.
No erro de tipo acidental, o erro recai sobre dados periféricos do tipo.
Um macete para memorizar: no erro de tipo essencial, o agente, se avisado do erro, para imediatamente o que ia fazer. No erro de tipo acidental, o agente, se avisado do erro, o corrige e continua a agir ilicitamente.
Tenha calma que daqui a pouco dou alguns exemplos.
O erro de tipo essencial se divide em:
a) INEVITÁVEL (nesse caso, exclui dolo e culpa);
b) EVITÁVEL (nesse caso, só exclui o dolo, sendo possível a punição por crime culposo se possível).
O erro de tipo acidental se divide em:
a) ERRO SOBRE A PESSOA;
b) ERRO SOBRE A COISA;
c) ERRO NA EXECUÇÃO;
d) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO;
e) DESVIO CAUSAL.
Trataremos neste pequeno texto somente de erro de tipo essencial, ficando para outra oportunidade tratarmos de erro de tipo acidental. Isso porque, caso se pretendesse tratar de tudo num só texto, o mesmo ficaria muito longo e fugiria da finalidade didática que esperamos.
Vamos a alguns exemplos lembrados por Rogério Sanches da Cunha:
Ex. Eu vou caçar na floresta e, para isso, me escondo atrás de uma árvore. Aponto minha arma para uma moita que não para de mexer (para frente e para trás). Acredito ser uma onça. Quando atiro, acerto uma pessoa que estava lá fazendo sei lá o que. A pessoa morre. É erro de tipo ou erro de proibição? Resposta: é erro de tipo, pois não sabia que atirava num ser humano. É erro de tipo essencial ou acidental? Resposta: é erro de tipo essencial, pois recaiu sobre dado principal do tipo (art. 121: matar alguém). É erro de tipo essencial inevitável ou evitável? Depende. Neste ponto, para que o agente não responda por homicídio culposo, deverá provar que não havia como se saber que poderia haver uma pessoa ali.
Ex. Vou a um supermercado para furtar sal. Chegando em casa com o produto do furto, vejo que é açúcar. É erro de tipo ou erro de proibição? Resposta: é erro de tipo, pois não sabia que estava subtraindo sal. É erro de tipo essencial ou acidental? Resposta: é erro de tipo acidental, pois o fato de ser sal ou açúcar é periférico ao tipo.
- Espécies de Erro de Proibição:
O erro de proibição pode ser:
a) INEVITÁVEL;
b) EVITÁVEL.
O erro de proibição inevitável exclui a potencial consciência da ilicitude (atua, assim, na culpabilidade, como hipótese de isenção de pena) – art. 21, CP.
O erro de proibição evitável, de acordo com o mesmo art. 21 (in fine), do CP, é mera causa de diminuição de pena.
Como se pode ver há profunda e inconfundível diferença entre erro de proibição inevitável e evitável com erro de tipo essencial inevitável e evitável.
Como visto, o erro de proibição inevitável atua na potencial consciência da ilicitude como causa excludente de culpabilidade. Por outro lado, o erro de tipo essencial inevitável, atua na tipicidade, excluindo dolo e culpa.
Por fim, o erro de proibição evitável é mera causa de diminuição de pena, enquanto que o erro de tipo essencial evitável atua, como o inevitável, na tipicidade, com a diferença de excluir somente dolo.
